Jorge Jhonatan Mansilla Huillca[1]
El delito de capitales
El día 27 de setiembre del 2019, el Dr. Souto[2] presenta una ponencia cuyo título está líneas más arriba. Fue la Dra. Inés Villa Bonilla, presidenta de la Corte Superior de Justicia especializado en delitos de crimen organizado y corrupción de funcionarios quien lo presenta en la sede de la Academia Nacional de la Magistratura.
El ponente realiza en un principio, un análisis del título, específicamente el término “expansión”. Se verá que en el transcurso de la ponencia, se hicieron análisis hermenéuticos de diferentes conceptos, tales como “activos” , “faltas” , “delitos”, etc. Partiendo del primero, el ponente señala que el término “blanqueo de capitales” se ha estado expandiendo o ampliando en los ámbitos de sanción penal. Algunas razones se muestran a continuación:
El término “expansión”
España:
· 1988: La Ley Orgánica 1/1988 de 24 de marzo, de la Reforma del Código Penal en materia de Tráfico ilegal de drogas, incorpora un “precepto” al Capítulo VII de Título XIII del Libro II la sanción de conductas de “aprovechamiento de los efectos y ganancias” del tráfico considerándolas como “blanqueo de dinero de ilícita procedencia” con el fin de disminuir dicha conducta punitiva. Por cierto, según el Dr. Es la primera vez que se castiga el blanqueo de dinero.
· 1992: La Ley Orgánica 8/1992 del 23 de diciembre y modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de tráfico ilícito de drogas, relaciona el blanqueo de capitales con los delitos de narcotráfico.
· 1995: La Ley Orgánica 10/1995 del 23 de noviembre modifica el Código Penal y aprovecha a considerar el blanqueo como delitos graves.
· 2003: Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, el cual se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se amplían los hechos a este tipo de delito (introducción de nuevas figuras delictivas)
· 2010: La Ley Orgánica 10/2010[3] del 28 de abril, establecen cambios en relación a los tipos básicos del delito de blanqueo de dinero a tipos agravados y se introducen conductas como “posición” y “mera utilización”.
· 2010: Ley Orgánica 5/2010 del 22 de junio, el cual modifica la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal:
Se modifica el apartado 1 del artículo 301, que queda redactado como sigue: «1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.
A partir de ese momento, se castiga el autoblanqueo. Souto señala que tras esa modificación, surgieron problemas de interpretación
· 2015: Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Donde las faltas respecto al tipo se convierten en delitos leves y lo que se hace es ampliar el tipo a las antiguas faltas.
Las reformas legislativas muestran “la sedicente supresión de las faltas, pues la Ley orgánica 1/2015, de 30 de marzo, aunque dice acabar con las faltas, realmente, utilizando la neolengua orweliana, convierte la mayoría de ellas en delitos leves, de manera que expande el campo de los hechos previos del delito de blanqueo generando un control económico y social excesivo; las evidentes contradicciones en que incurre Ley orgánica 1/2015 al eximir de responsabilidad criminal a las personas jurídicas por un blanqueo que no debería haber existido en virtud de la adopción y ejecución eficaz de programas de cumplimiento idóneos o adecuados para prevenirlo así como al tener en cuenta para limitar la pena, en el artículo 66 bis, incumplimientos no graves de los deberes de supervisión, vigilancia y control cuando la letra b) del apartado primero del artículo 31 bis solo toma en consideración los incumplimientos graves de esos deberes; y, finalmente, la introducción por la Ley orgánica 2/2015, también de 30 de marzo, de una nueva modalidad de blanqueo, en el artículo 576 del Código penal, con finalidad terrorista, la cual desnaturaliza el bien jurídico protegido con la tipificación del blanqueo de dinero, porque no se requiere que los bienes empleados para el terrorismo sean de origen ilícito”[4]
Cabe resaltar que el Perú no tuvo ese problema gracias al artículo 444 del Código Penal al distinguir delitos de hurto (limitando una cantidad monetaria) de las faltas. Cosa que en España se obvió esa diferencia ya que los actos de “minina relevancia” no precisaban en su Texto punitivo (las faltas en Perú podrían ser delitos leves en España). El ejemplo que da el ponente respecto a la problemática se muestra cuando una persona, en España, “pide prestado sin permiso” una moto que vio en la calle, lo enciende y se lo lleva a una cochera. Esta persona le dice al cochero que la moto lo ha pedido prestado sin permiso y que luego lo va a devolver, cosa que no es cierto. En este caso, la persona, a parte de cometer el delito de hurto, se convierte en blanqueador por utilización al momento de encenderlo; y el cochero también se gana la responsabilidad penal por complicidad, tan solo por el origen ilícito dado por la persona que lo hurta. Señala, además, que esta ley viola el principio de la proporcionalidad y el ne bis in ídem. Mientras que si el caso sucediera en Perú, tendría que evaluarse si la moto cumple el principio de “minina relevancia” para calificarse como delito o en falta, pero no se realizaría el tipo de blanqueo mostrando alguna razonabilidad en las penas que imputan los legisladores peruanos[5].
Perú:
· 1991: la Reforma del Código Penal, incorpora el castigo de blanqueo de dinero, vinculado al narcotráfico[6].
· 1992: 10 de febrero, se deroga la legislación de 1991.
· 1992: 26 de febrero, se incorpora un artículo “receptación” patrimonial agravada[7].
· 1993: Se reincorpora la cadena perpetua[8] .
· 1999: Modificación del tipo en el código penal
· 2002: Mediante la LEY Nº 27765[9] se aprueba una Ley Penal Especial “Ley penal contra lavado de activos “donde se amplía a diversas actividades delictivas.
· 2007: Se introduce el término “autolavado” en el ordenamiento jurídico peruano.
· 2012: Se promulga el Decreto Nº 1106 “Lucha eficaz contra el lavado de activos”, que el término, por cierto, es debatible, ya que no tuvo la eficacia que se requería.
· 2016: se modifica el artículo 2 del Decreto Nº 1106[10] para castigar la mera posesión y eliminar la exigencia de finalidades.
· 2017: se reforma el artículo 2 mediante Ley N° 30506 la Ley Nº 1106:
Artículo 2.- Actos de ocultamiento y tenencia
El que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.
El ponente cuestiona el principio de seguridad jurídica de ambos países debido a que las leyes penales deben ser las más estables en el tiempo, sin embargo, esto no se evidencia tras los cambios continuos que han venido dando estas donde legislaciones.
El término “Activo”
Souto critica la aplicación del término “lavado de capitales” por diversos operadores jurídicos de su país, incluyendo, sin más, a los legisladores; mientras que en Perú el término empleado es “lavado de activos”. En su opinión, dichos términos están incorrectamente empleados porque son “antitéticos, híbridos e imprecisos”
La primera razón que muestra es que el término “activo” proviene de un argot traído de la jerga bancaria, un lenguaje de la calle. La legislación los adopta como términos “técnicos”, activos en Perú y capitales en España. Añadiendo que el uso del término cotidiano no resulta eficaz cuando alguien dice “dame unos capitales” o “dame unos activos”, no hay precisión. Incluso para la Real Academia de la Lengua Española (RALE) el término dinero es un “conjunto de bienes” y para el María Mollinet, es “cosa de valor”. Más aun, para la RALE, no existen ni activos ni capitales negros o sucios, sino simplemente dinero negro o sucio.
La segunda razón es que el término “blanqueo” está asociado al dinero, señalando diversas frases, de Francia, Alemania, Italia, EEUU, China, etc. Por lo que, si el legislador español y peruano quisiera añadir el término “blanqueo”, deberá añadir, también, el termino dinero, pues le daría mayor precisión. Siguiendo con sus argumentos, menciona que la RALE en el 2014 elimina el término blanqueo de capitales por ser incorrecto y la sustituye por dinero. De modo que lo correcto es “blanqueo de dinero”.
Cabe mencionar que además del aclaramiento del término de lavado de activos con el de blanqueo de capitales, más meollo terminológico ha causado con el nuevo delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas que poco a poco se está en base a interpretaciones atinadas las diferenciaciones.
Financiamiento prohibido de organizaciones políticas y el lavado de activos
El 27 de agosto de este año se publicó en el diario El Peruano el nuevo delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas (Art. 539-A, 539-B y 539-C) el cual, con el propósito de prevenir los fondos de proveniencia dudosa e ilegal que benefician a las organizaciones políticas, es que se plantean los siguientes verbos rectores: solicitar, aceptar, entregar o recibir aportes que tengan un origen ilícito, como también, tenerlos u ocultarlos. Es, también, precisar la imputación subjetiva del tipo, pues este requiere que la persona sepa o que sospechaba conocerlo.
Al respecto de estos nuevos tipos, algunos abogados cuyos representados están procesados judicialmente por el delito de lavado de activos plantearon, tras la promulgación del nuevo delito, la retroactividad benigna (Bazo Reisman, 2019) pues los supuestos están muy relacionados con el delito de lavado (actos de conversión y transferencia), estos con la finalidad de atenuar las penas que se le imputarán a sus procesados. Por lo que la Fiscalía de la Nación se ha tenido que pronunciar al respecto. Sin embargo, tras este pedido de los abogados surge en cuestión si se puede aplicar retroactividad benigna pues algunos juristas consideran que el delito de lavado de activos debe adecuarse a este nuevo tipo penal.
Debido a ello, considero que no es aplicable la excepción del principio de irretroactividad por las siguientes razones.
Diferencias del financiamiento prohibido de organizaciones políticas con el delito de lavado de activos.
Las modalidades son distintas: Haciendo un contraste entre ambos tipos las puniciones de ambas conductas son distintas. Mientras que en el primero se castiga la recepción de aportaciones; en la segunda, está orientada a dar una apariencia de legalidad a bienes de origen ilícito (Pariona Pastrana, 2017). Resulta interesante señalar que en la realización de una conducta, podría verse involucrada la otra. Por ejemplo, puede darse la situación en la que uno recibe dinero legalmente prohibido (financiamiento prohibido) y luego en la que ese mismo “limpia” ese dinero ilícito en el mercado (lavado de activos). A ellos lo podríamos llamar concurso de delitos donde surgen delitos de manera simultánea en la misma situación.
Las fuentes de financiamiento legalmente prohibidas son distintas al origen ilícito: como ya sabemos, el delito de financiamiento prohíbe recibir dinero de fuente prohibida para beneficio de un partido o movimiento político, estas fuentes están establecidas en el artículo 359-C del Código Penal que son el financiamiento de entidades públicas o empresas de propiedad del estado, los aportes anónimos superiores a las 2 UIT´s, las personas condenadas por corrupción y aquellos delitos como tráfico ilícito de drogas, lavado de activos o terrorismo, según información extraída por la ONPE; como también de las personas jurídicas nacionales o extranjeras sancionadas penal o administrativamente según Ley Nº 30424. Mientras que en lavado de activos, la finalidad es reprimir la generación de ganancias ilegales cuyas fuentes provienen de delitos como minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, secuestro, entre otros con capacidad de generar dinero, bienes u otras ganancias ilegales.
Bienes jurídicos distintos: En cuanto estos delitos, se tutelan bienes jurídicos, llamados “de nuevo cuño” (Urquizo Olaechea, 1996), o supraindividuales (Corcoy Bidasolo, 1999), o colectivos (Santana Vega, 2000) expresan la funcionalización del sistema, sea económico, democrático, salud pública, etc. Buscan prevenir la afectación del funcionamiento de sistemas distintos. En el caso de lavado de activos, se busca proteger el correcto funcionamiento del sistema económico; mientras que, en el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas, el correcto funcionamiento democrático. Podríamos calificar, entonces, al primero como bien jurídico económico y al segundo como bien jurídico democrático o electoral.
Bibliografía
ABEL SOUTO, Miguel. Las reformas penales de 2015 sobre el blanqueo de dinero. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2017, núm. 19-31, pp. 1-35
Bazo Reisman, A. (2019). ¿Pueden los investigados del caso Odebrecht beneficiarse con la nueva ley sobre financiamiento prohibido? Radio Programas del Perú (RPP).
Corcoy Bidasolo, M. (1999). Delitos de peligro. Tirant lo Blanch.
Pariona Pastrana, R. A. (2017). La ilusion de la "autonomía del delito del lavdo de activos". Derecho y Ciencia Política, 297-304.
PRADO SALDARRIAGA.V. El delito de lavado de dinero en el Perú (https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_63.pdf).
Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte General.
Santana Vega, D. M. (2000). La protección penal de los bienes jurídicos colectivos. Dykinson .
Urquizo Olaechea, J. (1996). El bien jurídico, 808.
[1] Estudiante de Derecho en la UNMSM [2] Director del Departamento de Derecho Público Especial y de la Empresa así como catedrático acr. de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela, premio extraordinario fin de carrera y de doctorado, investigador en el Institut für Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht, el Max-Planck-Institut für ausländisches und internacionales Strafrecht, el Instituto de Criminología de la Universidad de Cambridge y en la Florida International University. Ha vertido varios artículos del alemán al castellano. [3] A los efectos de la presente Ley, se considerarán blanqueo de capitales las siguientes actividades: a) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos. b) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva. c) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva. d) La participación en alguna de las actividades mencionadas en las letras anteriores, la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución. [4] ABEL SOUTO, Miguel. Las reformas penales de 2015 sobre el blanqueo de dinero. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2017, núm. 19-31, pp. 1-35. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-31.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 19-31 (2017), 21 dic] [5] Decreto legislativo 1106. Artículos 1,2,3 y 10 [6] PRADO SALDARRIAGA. V. El delito de lavado de dinero en el Perú (https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_63.pdf). Con relación al Código Penal de 1991, cabría, también, tener en cuenta las siguientes consideraciones: a. El Código Penal del 91 al integrar en su catálogo de delitos al tráfico ilícito de drogas, optó por trasladar las hipótesis típicas previstas en el Capítulo V del Decreto Ley 22095, cuyos supuestos - como se ha mencionado- habían sido en lo esencial modificados por el Decreto Legislativo 122. b. La única modificación que en materia de los delitos de tráfico ilícito de drogas hizo el legislador del 91, estuvo circunscrita al tipo básico del delito (Art. 296º). Y para ello se recepcionó los contenidos del artículo 344º del Código Penal Español, modificado por la Reforma de Urgencia de 1983. [7] Ley 25404 que modificó el artículo 19º del Código Penal, donde precisaba las formas calificadas del delito de receptación tipificado en el artículo 194º. Según el inciso segundo del nuevo numeral 195º la pena privativa de libertad sería: “No menor de 6 ni mayor de 15 años y de 180 a 365 días-multa, e inhabilitación conforme al Art. 36º inciso 1), 2) y 4) cuando se trate de bienes provenientes de delitos de tráfico ilícito de drogas o terrorismo”. [8] Art. 139.22 de la Constitución Política peruana. [9] Artículo 2.- Actos de Ocultamiento y Tenencia El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa. [10] Artículo 2°.-Actas de ocultamiento y tenencia El que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.
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