Introducción.
“El hombre tiene repetidamente que formularse esta pregunta, que compromete la más honda razón existencial: ¿Qué soy y para qué soy? Y entonces tienen que hacer una apreciación de orden ético fundamental y que, por lo tanto, interesa esencialmente al derecho (…) la ciencia jurídica tiene como misión estudiar las relaciones sociales, y cuando menos una especie de ellas, entre individuos y entes colectivos, dotados de la calidad de sujetos de imputación de tales relaciones.[1]”
A través de este estrecho sendero, pero muy largo, se ha ido dejando luces que alumbran a las ciencias jurídicas. Cada vez se siente una noción de llegar al punto final, pero sucede que no es así y enrumbamos la ruta por la aventura y la expectativa de poder llegar a algún lugar donde podamos descansar. Así, en el Derecho, muchos hombres nos han dejado sus luces en el camino para poder avizorar sus huellas y trabajos. La cuestión es que muchos no saben cómo llagaron ahí ni saben cómo salir de ella. Cierto es que el punto de partida no está determinado del todo y el punto de llegada, peor aún. Lo que sí está sabido es que este camino está “constituido por los hombres” o si se prefiere, que el hombre es la causa de ese camino; el Derecho es el camino, no del todo recto, por cierto, pero sí constituido por ellos, eso ya lo había dicho Hermogeniano[2] (omne causa hominen ius constitutum est) no hay nada nuevo aún dicho.
Las luces dejadas en el camino varían, puede ser la intensidad, el color, si está en un farol, etc. Una de esas luces que particularmente trataremos será la capacidad jurídica del sujeto de derecho[3]. Veremos cuáles fueron esas “luces” que dejaron grandes juristas a través de su vida académica, los contrastes con las otras luces y llegaremos a una conclusión que más coherencia tenga con nuestro contexto[4].
Para comenzar a tratar el tema debemos saber el modo para poder conocerlo. Al igual que uno compra un auto, primero hay que probarlo y ver si coincide con los gustos personales o si va a durar usándolo, el tema de la capacidad subjetiva debe ser primero que nada vista desde otro ángulo para entrar a tomarlo eficazmente. No hay que conformarnos con lo que muestra nuestro vigente Código Civil en cuanta a este tema que, además, ha ido variando el tema hace muy poco tiempo debido a las nuevas luces que se han dejado[5].
Definición de persona
La definición de persona no ha sido del todo establecida universalmente ni usado de forma uniforme. Más que una definición, se mostrarían nociones de qué es persona. Se parte de la idea de que el ser persona es un ente inherente al ser humano, es decir, que fácilmente podríamos reemplazar la palabra humano por persona, o la serie de factores para calificar a alguien de persona[6]o hasta el punto de acudir a la filosofía como algunos docentes lo hicieron[7].
El hombre sería, para algunos autores, “el centro del Derecho”[8] ya que todo orden jurídico no puede prescindirlo, por lo que “constituye la condición previa de todos los derechos”[9], no podría hablarse de derecho a la vida ni el derecho a la intimidad sin previamente tener en cuenta a la persona. No cabe duda entonces que este “se ha convertido en el centro de la meditación jurídica contemporánea”[10]
El hombre es la persona[11], claro, la mujer también, pero se utiliza el término de modo genérico para aludir a todos los seres humanos. De modo que tomamos en consideración los términos debido a la variedad de enfoques que muestran las doctrinas respectos a la persona[12].
Los diversos enfoques entorno a la persona son discutidos en las aulas por los estudiantes y los docentes. He ahí la relevancia de tocar este tema para comenzar a conocer a fondo a la capacidad jurídica según dichas perspectivas que trataremos.
Carlos Fernández Sessarego, inclinado en la filosofía[13], particularmente de la corriente existencialista, consideró que tratar a la persona desde el ámbito jurídico no era suficiente para aprehender qué es y quién es la persona, tema relevante en el derecho debido que, a partir de ella, se puede determinar quiénes son aquellos que pueden gozar de derechos y deberes.
La persona es un “ser libertad cuya envoltura psicosomática le sirve de instrumento para realizarse como tal las decisiones libres requieren de todas las potencialidades y energías de dicha unidad psicosomática para el cumplimiento del proyecto de vida”[14]. Estas decisiones exteriorizadas de la libertad ontológica, la fenomenalización de dicha libertad, se concreta a través de la conducta y, si esta tiene coherencia con dicha decisión, entonces daríamos paso al proyecto de vida, por lo cual existen factores que no se concretan de manera plena (podrían ser externos e internos[15]). Es decir, la persona al tomar decisiones realiza determinadas conductas llamada voluntad[16]. Ahora bien, la persona entonces es un ente capaz de gozar de derechos y deberes. Dicha capacidad es inherente al ser humano, podría estar limitada por factores externos o internos, pero la capacidad se mantiene ahí y existe hasta que la persona deje de tener libertad, hasta el momento de morir.
Así como existe la capacidad de goce, existe también la capacidad de ejercicio que consiste en ejercer sus derechos y obligaciones. En este caso, el Derecho lo determina para no afectar la libertad de los demás, un ejemplo de ello se podría evidenciar en la compra-venta de un auto, uno puede ser propietario y no disfrutar de ello. Es diferente ser el propietario que gozar de ella sin alguna retribución pecuniaria.
Para Juan Espinoza Espinoza[17], la persona es un centro de imputación de derechos y deberes, se le adscribe situaciones jurídicas de poder y de deber, que existe desde el nacimiento hasta su muerte[18]. La persona es capaz de gozar sus derechos y deberes como también capaz de ejercer sus derechos y obligaciones.
Al respecto, en su libro Derechos de las personas muestra cuatro teorías que definen la naturaleza jurídica del concebido:
1. Teoría de la portio mulieris: una perspectiva desde la época romana que consideraba al concebido como parte de la mujer, una víscera u órgano de la cual ella está absolutamente facultada de quitar o no de su organismo. Una porción del cuerpo de la mujer del cual ella dispone su desarrollo o no.
2. Teoría de la ficción: el concebido era protegido en la medida en que le eran atribuidos determinados derechos, concretamente, aquellos de naturaleza patrimonial, como el legado, la herencia o una donación.
3. Teoría de la personalidad: En esta teoría se le considera persona al concebido, capaz de ser titular de derechos civiles, como también la asunción de estos a condición resolutoria.
4. Teoría de la subjetividad: considera que el concebido es una categoría del sujeto de derecho diferente a la categoría de persona. El concebido es un centro de imputación de derechos y deberes, el concebido es un ser humano. Asume sus derechos patrimoniales al nacer, es decir, está sujeto a condición suspensiva.
La capacidad de goce no comienza con la persona, sino con el concebido que encuadra dentro del sujeto de derecho como categoría, goza de derechos[19] y deberes[20], esto último aplica si le favorecen. La capacidad de goce es la columna vertebral del derecho civil, ya que, partiendo de ello, se desprenden las variadas relaciones que ejecuta el ser humano y relativo a ello, tras su lesión, la responsabilidad recae de quien la daña. Además comparte la idea de que “la capacidad jurídica no puede operar como instrumento de discriminación, porque representa el aspecto estático y puro del sujeto, la abstracta posibilidad. Ello corresponde a la capacidad de ejercicio, la cual expresa, en el ámbito de la concreta realización de los fenómenos jurídicos, el aspecto dinámico e impuro de la condición del sujeto[21]”. Cabe decir que la capacidad de goce la tiene todo sujeto de derecho y que no debe ser restringida total o parcialmente a cualquiera de dicho sujetos.
Para Aníbal Torres Vásquez, la personalidad es una variedad de características que diferencian a una persona de otra, producto de la naturaleza y de factores sociales; esta personalidad es “conferida[22] por el Derecho objetivo”[23]. Claro, se deberá diferenciar personalidad de personalidad jurídica ya que podríamos decir que el primero es un concepto social, mas el segundo, un concepto jurídico. La personalidad jurídica se adquiere desde la concepción del ser humano, desde que existe como sujeto de derecho. Ya que desde que uno es centro de imputación de derechos y deberes, el sujeto se verá limitado a realizar determinados tipos de conductas que no están permitidos por la sociedad. Estas prohibiciones lo establece el ordenamiento jurídico como control de conductas sociales. Por lo tanto, la personalidad que tiene la persona permite que esta se desenvuelva en la sociedad acorde lo estable el ordenamiento jurídico, he ahí que el ordenamiento jurídico confiera a la personalidad existencia. La personalidad jurídica será, por tanto, una facultad de ser titular de derechos y deberes, es decir, la personalidad jurídica es una capacidad del ser humano de gozar de los derechos y deberes que le confiere el ordenamiento jurídico. Ergo, la capacidad podría verse limitada por factores externos al ordenamiento jurídico, como los biológico, económico, etc.
Aníbal Torres, basándose en la doctrina comparada, señala que la persona comienza desde su concepción y no desde su nacimiento. Señala que el concepto persona es metajurídico, en el sentido de que el ordenamiento jurídico confiere de personalidad solo a las personas si cumplen con determinados requisitos en un momento histórico y en determinadas circunstancias geográficas. La personalidad jurídica entra a debate debido a que existe incertidumbre respecto a principiar la personalidad jurídica de la persona. El análisis del derecho comparado ayudará a esclarecer las dudas.
El Código español, en sus artículos 29 y 30, señalan lo siguiente:
El nacimiento determina la personalidad determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.
(Art. 30). Para los efectos civiles, solo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.
El código ecuatoriano en su artículo 60 señala:
El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, siempre que viva veinticuatro horas a lo menos desde que fue separada completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación veinticuatro horas a lo menos, se reputará no haber existido jamás.
En nuestro anterior Código Civil de 1852, establecía lo siguiente:
El hombre, según su estado natural, es nacido o por nacer (artículo 1)
El hombre, desde que nace, tiene los derechos que le declaran las leyes (artículo 2)
Al que está por nacer se le reputa nacido para todo cuanto le favorece (artículo 3)
De ello, se rescatan las siguientes nociones:
· Los derechos que adquiere el concebido están sometidos bajo condición suspensiva, debido a que su existencia legal está condicionada a que “viva veinticuatro horas enteramente desprendida del seno materno” o que tenga “figura humana”
· Los derechos que adquiere, le son dados si es que le favorecen. Ejemplo de ello, son las herencias, donaciones, etc.
Teoría personalista o de la personalidad
Respecto al inicio de la vida, no hay acuerdo, por lo que el Derecho, más aún, los operadores jurídicos, se ven enmarañados al tratar de establecer a partir de qué momento inicia la vida humana. Sin embargo, esta teoría señala que la persona se inicia desde su concepción y termina con su muerte, que puede ocurrir antes o después de su nacimiento. En otras palabras, una persona puede morir antes de nacer o después de esta. Ahora bien, ¿desde cuándo comienza la concepción?
Diversas son las etapas del proceso del inicio de la vida. La fecundación, es una de la etapas imprescindibles para estas, esta puede darse tanto dentro del útero de la mujer como fuera, actualmente mediante mecanismo de reproducción in vitro o otro mecanismo análogo externo. Sin embargo, lo que coinciden en ambos es que el espermatozoide y el ovulo son las células que mayor importancia tienen en el ciclo ya que dependen unas de otras para la continuación del proceso. En el momento de la unión del espermatozoide en el ovulo, el espermatozoide rompe la membrana ovular con una enzima para introducirse en su interior.
Ya fecundado el ovulo de la mujer, dicha célula presenta dos núcleos haploides que combinarán su información genética para llegar a ser una célula diploide y poder dividirse como célula somática con una carga genética de 46 cromosomas. Esta célula es llamada ovocito prenucleado o embrión preimplantatorio .
Con la etapa siguiente, llamada singamia, se forma el cigoto tras una recombinación o fusión genética de ambas células sexuales. La etapa de la fusión dura entre 22 y 23 horas desde su fecundación. A partir de este momento, se llega a producir una clave genética irrepetible por lo que muchos consideran que a partir de este momento es donde comienza el ciclo vital del ser humano.
Tras unas treinta horas de la fecundación, el cigoto comienza a dividirse, produciendo, veinte horas más tarde, otra división de cuatro células y así consecutivamente. La cantidad de células serán la cantidad de su primera división elevado a la cantidad de número de veces hasta formar una forma de mora, llamada mórula. Hasta que, unos días después, la mórula llegue a la matriz del útero y proceda a implantarse produciéndose la anidación. Muchos consideran que en la anidación es el momento perfecto donde comienza a existir la vida humana individualizada.
Tal es el motivo por el que Aníbal Torres señale lo siguiente:
“No compartimos la doctrina que sostiene que el principio de la existencia de la persona natural tiene lugar con el nacimiento, porque la vida humana, como sujeto de derechos y deberes, actuales y futuros, se inicias con la concepción y terminas con la muerte[24]”
En tanto lo visto, todo ser humano es persona, un niño es persona, como lo es también el concebido. Ya la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, presentada por la Comisión de los Derechos Humanos en marzo de 1989, señala lo siguiente: “Teniendo presente que, como se indica en la declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la asamblea general de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, el niño, por su afán de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Sigue señalando en el artículo 1º de su Convención: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
Así nuestro Código de los Niños y de los Adolescentes en su artículo 1º denota:
Art. 1.- A la vida e integridad
El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndoles de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental.
Esta teoría está propuesta, en Latinoamérica por el Código Civil y Comercial de Argentina de 1869 en su libro II de los derechos de las personas, cuyo artículo 70 señala lo siguiente:
Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.
Asimismo, en Europa[25] diverso códigos como el prusiano (artículo 10 de la parte I, Tít. I), el de Louisiana (artículo 29) o como el Código Civil austriaco que señala lo siguiente en su artículo 22[26]:
Incluso los niños no nacidos tienen derecho a la protección de la ley desde el momento de su aceptación. En lo que respecta a sus derechos y no a los de una tercera persona, se los considera nacidos; pero un niño muerto, en vista de los derechos reservados para él en el caso de su vida, se considera como si nunca hubiera sido recibido.
Por lo que, de ello, podemos destacar lo siguiente:
· El concebido es persona antes del nacimiento
· Los derechos que obtiene están sometidos a condición resolutoria
Fernando Fueyo Laneri y la personalidad jurídica
Fernando Fueyo Laneri, connotado jurista chileno especialista en el Derecho de la persona[27], señalaba que el término “personalidad” nos llegó de Europa para designar indistintamente, ya sea a la “persona” o ya sea a la capacidad. Cabe mencionar que en la actualidad algunos libros jurídicos siguen refiriéndose, pero en menor medida, a los
derechos de la “personalidad” como equivalente al de persona[28]. Fueyo considera que el concepto “personalidad” es una noción vaga y limita la noción de persona. Sin embargo Fueyo hace una distinción respecto a persona y personalidad; la primera como un ente apto[29], titular de derechos y deberes jurídicos[30]; y la segunda como una cualidad o atributo del mismo. Este ante “apto” al poseer derechos y deberes presenta aptitud que se la capacidad de goce, característica ontológica del ser persona.
Entonces, la capacidad de goce, al ser aptitud, atributo o cualidad del ser persona, es inherente del ser humano, por lo que no se puede concebir o creer que el ser humano carece de esta característica ontológica. No es posible imaginar a un “ser libertad “sin poseer esta capacidad propio del ser humano. Cabe recalcar que la única capacidad relevante para el ordenamiento jurídico es la del “ejercicio” o de obrar, pues solo esta puede ser “restringida” hasta cierto punto que no vulnere sus derechos fundamentales, a excepción del ius puniendi, claro, inclusive, en este aspecto, también se limita, al ius puniendi, con los principios del Derecho Penal. La personalidad es la “manera de ser”, es decir, “la perfección social de la persona”[31].
En análisis del señalado por Fueyo, podemos sintetizar puntos principales respecto a la persona y personalidad:
1. El termino personalidad es un término calificada como “vaga”, es decir, impreciso en cuanto al objeto que pretenden intencionalmente precisar. De ahí la razón del porqué no le pone el término “jurídico “a la personalidad.
2. Persona no es capacidad de goce.
3. Personalidad no se refiere a un determinado ente, sino que dicho concepto alude a una cualidad o atributo atinente a la, es decir, capacidad de goce.
4. La personalidad es la capacidad de goce.
No está demás recalcar en la diferencia entre personalidad y capacidad. Es adecuado, indicar, con sus propias palabras, lo expresado por Fueyo:
“Mientras que la primera da un resultado fijo e invariable[32], pudiendo afirmarse que todos los hombres tienen idéntica personalidad nacida de su condición de seres racionales y libres dotados de una vida un fin personales, no podría sostenerse en cambio, que todos los hombres tiene idéntica capacidad jurídica, por lo cual la capacidad es algo contingente y variable, con el objeto de acomodarla a situaciones de seguridad y protección a favor de ciertos hombres[33]”
Fueyo, por lo señalado líneas arriba, considera que todas las personas tienen idéntica capacidad de goce, en tanto todos tenemos la misma estructura de seres ontológicamente libres, la capacidad en su dinámica ontológica, no es pues, como se ha apuntado, algo agregado o añadido al ser humano, un atributo o cualidad provenientes del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, siguiendo a Fueyo, todas las personas tiene idéntica personalidad, sin embargo, no todos tienen la misma “capacidad jurídica”, por lo que da a entender que la capacidad jurídica es un término “variable y contingente con el fin de acomodarlas a situaciones de seguridad y protección a favor de ciertos hombres[34]”. Esto queda coherente en cuanto a lo señalado, que lo relevante en el Derecho es la capacidad de ejercicio.
Fueyo considera a la capacidad de ejercicio como “capacidad jurídica” en tanto puede ser limitada y restringida por la ley; mientras que la de goce, integra, como ya se indicó, también, como una estructura ontológica del ser humano. En otras palabras, la capacidad de goce tiene una connotación diferente a la que se alude con el concepto personalidad. Es, simplemente, capacidad de goce. No es necesario el concepto “personalidad” para designar a lo que ya tiene nombre. La capacidad de ejercicio o de obrar la designa como capacidad jurídica. Ni la persona, ni la capacidad, ya sea la de goce o la de ejercicio, requieren de un sobrenombre para su identificación como sería el de personalidad.
Debemos responder no solamente la pregunta qué es persona en sentido formal, sino que también es relevante formularse otra pregunta destinada a saber quién es persona.
Para Fueyo, la persona es un concepto “integral inherente al ser humano y sus fines de todo orden, iluminados por valores jurídicos, sociales y filosóficos que le son propios: “la dignidad de la persona, os derechos inviolables que le son inherentes y al libre desarrollo de la personalidad[35]”.
“La personalidad es la cualidad o aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos[36]”
La capacidad de goce
La capacidad de goce, llamada también jurídica[37] o de derecho[38], es la aptitud o idoneidad que tiene el sujeto para ser titular de derechos y deberes[39]. Es decir, la persona puede disfrutar de derechos y deberes, en el sentido que la persona como ser sujeto de derecho tiene la capacidad para ser titular de estos.
Sin embargo, surge la pregunta, ¿a partir de cuándo se adquiere esta capacidad de goce[40]? Diversas doctrinas muestran puntos de vista debatibles. Encontramos, por ejemplo, que la capacidad de goce se adquiere desde la concepción, doctrina que considera que el concebido, al ser sujeto de derecho, posee la capacidad de ser titular de derechos y deberes. Mientras que otras doctrinas consideran que la capacidad de goce se adquiere plenamente al nacer, el concebido goza de derechos y deberes parcialmente o condicionada a que este nazca vivo (art. 1º del Código Civil peruano).
Al respecto, merece analizar tras la reforma del Código, el cambio del artículo 3º, respecto a la capacidad de goce:
Anterior a la reforma:
“Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley”
En contraposición a este artículo, Fernández Sessarego señala que la capacidad jurídica de goce o genérica[41] no debe verse declararse por la ley, anulada en el sentido que lo referido al artículo se refiere a la declaración de incapacidad expresamente establecida por la ley. La capacidad del ser humano es inherente, nadie lo puede quitar, por lo que su capacidad de goce no puede verse anulada, limitada sí, pero no anulada.
“Debemos aclarar que no adherimos a la posición dualista que asume un sector mayoritario de la doctrina jurídica en torno a la capacidad.
Ello, por cuanto consideramos que la capacidad genérica o de goce es inherente a la naturaleza del ser humano. Se constituye como la posibilidad o potencialidad propias de la libertad subjetiva -en que consiste el ser del hombre- para su transformación en actos, en conductas humanas intersubjetivas. La pura subjetividad humana, bien los, no es materia jurídicamente regulable.”
Ya es cognoscible que tras la reforma se pudo cambiar el mencionado artículo para eliminar de su regulación los límites legales a la capacidad de goce[42]. Pues, en la realidad, se puede ver que en muchos casos las personas discapacitadas ejercen sus derechos y deberes y lo que la regulación antes de la reforma hacía era impedir que se realice esta capacidad.
Tras la reforma:
“Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos.
La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida”.
Por lo que se incorpora a las personas con discapacidad. Para ello, y aclarar ciertos aspectos, debemos recurrir a la Ley General de la Persona con discapacidad Nº 29973 del 13 de diciembre del 2012 que señala a la persona con discapacidad de la siguiente manera:
“La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás”
Estos factores que limitan el “libre desarrollo de la personalidad” no impide que que la persona sea tratada con las mismas condiciones que el de una persona sin estas limitaciones, es más, se deben de incluir con cierta y tratar con cierta especialidad para no vulnerar su derecho fundamentales. Además, la última parte del artículo 3 del Código Civil vigente es copia de la primera parte del artículo 9.1 de la Ley general de la Persona con Discapacidad
Es importante señalar, además que, como dice el artículo 8º del Reglamento de la Ley Nº 29973, D. S. Nº 002-2014-MIMP, del 17.04.14, regula que:
“La persona con discapacidad tiene capacidad jurídica y la ejerce accediendo a sistemas de apoyo y ajustes razonables que requiera en la toma de decisiones, conforme a lo establecido en los numerales 9.1 y 9.2 del artículo 9 de la Ley y las disposiciones contenidas en el Código Civil sobre la materia”.
Suele pasar que muchas personas consideran, erróneamente, a las personas declaradas interdictas, por ejemplo, que al ser declaradas como tal, yo no tienen derechos como la capacidad de decidir u opinar absolutamente. Al respecto, cabe analizar el EXP. N. º 2313-2009-HC/TC LIMA el cual trata de Luz Bustamante Candiotti una persona declarada interdicta por demencia por el cual su hermano se hizo cargo emitida por orden del juez. Su hermano, Orlando Bustamante Candiotti, interpone un recurso de habeas corpus a favor de su hermana Luz Margarita Bustamante y la dirige en contra de la directora Elena Zoraida Heredia de la asa de reposo Divina Salud, a quien acusa de una detención arbitraria de su hermana vulnerando su derecho a la libertad.
En su declaración, el demandante primero afirma que su prima(Elsa Haro Candiotti) y su tía (María Rosa Candiotti) internaron a su hermana en centro de reposo sin el consentimiento de él, quien al ser el curador, debe dar su autorización para todo lo que involucre a su hermana, pero luego cambia su declaración y dice que tanto su prima como su tía lo amenazaron para que ingresara a su hermana, de tal manera que le hicieron firmar un contrato para que ella se quedara una semana y luego no la quisieron dejar salir. También afirma que dentro del establecimiento vio deteriorada la salud de su hermana debido a las condiciones del lugar, además que lo presionan para que transfiera su condición de curador a su prima.
La directora del centro de reposo menciona que fueron tanto José Orlando Bustamante y Elsa Haro Candiotti quienes firmaron el contrato para que la interdicta se quedara en el centro de reposo. En dicho contrato se especifica que no se establece un tiempo definido en el cual se quedara la interdicta y que solo bajo la aprobación de ambos (demandante y prima) se podrá retirar a la señora. Además que niega que a la señora se le haya dado algún maltrato.
“En la diligencia de toma de dicho de Elena Zoraida Heredia Garrido, a folios 21, se señala que la beneficiaria fue internada el 23 de junio del 2008 por el recurrente, quien estaba acompañado de María Rosa Candiotti Orihuela y Elsa Haro Candiotti. Alega que el demandante y Elsa Haro Candiotti, celebraron el contrato sin especificar un plazo de permanencia de la beneficiada y que de acuerdo a dicho contrato, solo con el consentimiento de ambos podían retirar a la beneficiada. Además, manifiesta que tanto la esposa como los hijos del recurrente son los interesados en retirar a la beneficiaria de la casa de reposo, para lo que han pretendido recurrir a la violencia. De otro lado, refiere que es falso que se haya maltratado a la beneficiada en su centro, especificando que solo hay dos personas por cuarto, y que los internos son atendidos por una psicóloga, un psiquiatra y un doctor. Explica también que en el tiempo que lleva la beneficiaria ha habido avance respecto al uso del lenguaje y en limpieza. Por último, refiere que el recurrente paga la mensualidad”.
Consideraciones que se tuvieron en cuenta durante el recurso de agravio constitucional
En el acta de constatación de la señora Luz Margarita Bustamante consta el deseo que la señora quiere de irse con su prima y no con su hermano (el cual es su curador), pero el demandante expone que ella al haber sido considerada incapaz, no debe de ser tomada en cuenta su opinión.
· Sobre esto se puede decir que aquí se puede aplicar el derecho de autodeterminación que tienen las personas, ya que si bien con las enfermedades mentales se ven las capacidades disminuidas, ello no significa la perdida de los mismos.
· Además en el artículo 576[43] del Código Civil, el curador debe proteger al incapaz según su grado de incapacidad, de tal manera que esto ni implica que la voluntad del incapaz no deba ser tomada en cuenta.
· Por último, la falta de discernimiento (requisito para ser considerado incapaz (art. 43, inciso 2)[44]) no debe ser comprendida de manera absoluta.
En el caso concreto
Se sabe que la interdicta Luz Margarita Bustamante fue declarada incapaz y que su hermano José Bustamante fue nombrado su curador. A su vez su hermano primero dijo que su hermana había sido internada sin su consentimiento, pero luego cambia de versión y dice que su prima y su tía lo amenazaron para que lo haga y que su hermana luego de ser internada presentó signos de haber sido violentada Sin embargo, no presenta ninguna prueba de dichas amenazas.
Por su parte, la demandada en su declaración hace constar que cuando la señora Luz Margarita Bustamante fue internada presentaba signos de haber sido violentada por su hermano. Además en el contrato no se especifica un plazo definido por el cual quedarse y en el reglamento de la institución se dice que solo se puede sacar a un interno si los “familiares que lo internaron lo desean así”.
Según el artículo 576 del código civil, solo el curador está facultado para internar y retirar a alguien de algún centro, por lo que no puede aplicársele el reglamento interno de la casa de reposo
El principal argumento del demandante es que el internamiento de su hermana es ilegal ya que para internar a alguien en un centro, el curador debe de contar con una autorización judicial (artículo 578 del código civil) y como dicha autorización no existía debe ser considerada ilegal. Lo contradictorio de esto es que el demandante está cuestionando su propio acto.
“También ha argumentado que el internamiento de la beneficiada es ilegal por cuanto no se ha respetado lo estipulado en el artículo 578 del Código Civil, que establece que “para internar al incapaz en un establecimiento especial, el curador necesita autorización judicial, que se concede previo dictamen de dos peritos médicos, y, si no los hubiere, con audiencia del consejo de familia.” En este caso no ha existido autorización judicial. Lo contradictorio de ello es que el demandante está cuestionando su propio acto, ya que como se ha apreciado, fue él quien, conjuntamente con su tía, internó a la beneficiada, acto que ahora cuestiona. Igualmente, no ha quedado desvirtuadas los indicios generados a partir de la constancia firmada por el propio demandante, obrante a folios 29, y referida en el fundamento 11, supra”.
La internación resulta irregular y por lo tanto debe ser dejada sin efecto, pero ello no quiere decir que se deba retornar al estado anterior a la internación. Además, se puede percibir graves contradicciones por parte del curador y por lo tanto se debe formar un consejo de familia para que determine el destino de la señora tomando en consideración el grado de incapacidad de la señora para decidir el lugar y la persona con la que desea vivir.
De tal manera el tribunal constitucional HA RESUELTO:
1. Declarar “fundada la vulneración al derecho a la libertad individual”, en consecuencia el internamiento de Luz margarita Bustamante “se deja sin efecto previamente habiéndose formado el consejo de familia para decidir su destino”.
2. Ofíciese a la Corte Superior de justicia del Callao para que inicie los trámites de conformación[45] del Consejo de familia.
Es reconfortante al fallo del Tribunal al considerar que las personas, declaradas incapaces, pueden disfrutar de su capacidad de goce, es más, un fallo contrario mostraría una vulneración de los derechos fundamentales de las persona. Que sea declarada incapaz no quiere decir que esta persona ya no tiene derechos o que se le va a privarlos. Derechos los tienen todos; sin embargo, que cada persona pueda gozarlo de la misma manera, eso no es verídico.
Influencia extranjera en la doctrina nacional
Respecto a la doctrinan nacional dominante, una serie de autores extranjeros han influenciado a muchos juristas nacionales, entre ellos, italianos y alemanes. Cabe recalcar que la capacidad de goce es también considerada, para aquella doctrina, como capacidad jurídica. En cuanto a Italia, muchos juristas influenciaron respecto al concepto de capacidad de goce en Perú, por ejemplo, Trimarchi señala que “la capacidad jurídica es la capacidad de una persona de ser sujeto de derecho y de obligaciones”[46], entendida esta capacidad como aptitud no como ser ente adscrito al ser humano. También debemos citar a Candian que señala que esta capacidad es "fundamental atributo del estado de persona, o sea sustancia de la personalidad, es la capacidad jurídica, que viene definida como idoneidad de ser sujeto de derechos o de relaciones”[47], al respecto, esta sustancia de la personalidad, está más que ser un concepto meramente jurídico, es psicológico, es importante tener en cuenta que existe una diferencia entre personalidad jurídica y personalidad in stricto. En esta línea, también se encuentran Zatti y Colussi la cual sostienen que “la capacidad jurídica es la actitud de ser titular de derechos y obligaciones”[48]
En tanto que en Perú, algunos juristas notables consideraron que la capacidad de ejercicio se expresaba de amanera amplia, es decir, que la capacidad de ejercicio abarcaba tanto la de goce como la de ejercicio, es caso, por ejemplo de José León Barandiarán cuando señala que dicho concepto presenta dos significados “como aptitud de disfrute de un derecho, o como aptitud de ejecutar o realizar ese derecho[49]” y que ninguna autoridad puede anular su existencia[50]. Por lo que de esta capacidad se desdoblan dos capacidades más: la capacidad de derecho y la capacidad para obrar. La primera es un fundamento y condición sine qua non de la segunda[51].
En cuanto a la otra influencia tenida desde el extranjero esta la doctrina alemana en cuanto que juristas como Oertmann por considerar que “la capacidad jurídica o de derecho se ha de distinguir netamente la capacidad de hecho”, y señala que “la aptitud para ser titular de un derecho subjetivo es lo que se llama capacidad jurídica[52]”.
Por su parte, Larenz[53] expresa lo siguiente: “no puede dejar de advertirse la estrecha relación entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. Una persona sin capacidad de obrar no está plenamente desarrollada o está limitada en su capacidad, y precisamente por ello necesita representante legal. No obstante, es jurídicamente capaz.....". "La persona que ha alcanzado el pleno desarrollo de su naturaleza tiene tanto capacidad jurídica como capacidad para obrar y responsabilidad por sus acciones (...).-así, niños de poca edad, adolescentes- o está limitada o anulada a consecuencia de un trastorno patológico de sus facultades mentales. También a éstas corresponde una "dignidad de persona", tienen derecho al respeto; a la vida, a un ámbito de vida personal; con todo, les falta la capacidad de autodecisión y de responsabilidad que forman parte del "ser persona" en sentido pleno. La ley considera a todos estos individuos como personas debido a que son "jurídicamente capaces". Por consiguiente, la capacidad negocial y la responsabilidad jurídica no son atributos necesarios del concepto jurídico de persona (...) No obstante, sólo pueden atribuirse a una persona". Y adiciona “El ámbito de la capacidad jurídica de todas las personas es idéntico en el campo del derecho privado”[54].
Otra perspectiva muestra Enneccerus al precisar que “la capacidad jurídica de los hombres es, en principio, la misma. (...) Si bien, según al anterior derecho alemán, mediaban diferencias considerables, especialmente entre hombres y mujeres, nacionales y extranjeros, cristianos y judíos, como asimismo entre las condiciones de nacimiento singulares y las profesiones concretas, todas estas diversidades están hoy abrogadas en principio[55]”. Ergo, Lehemann añade que “así como el ordenamiento puede conceder la capacidad jurídica, puede también negarla o limitarla (...) El BGB no admite la supresión de la capacidad jurídica, sino únicamente la incapacidad para adquirir determinados derechos y deberes.[56]”
Visto lo anterior, los alemanes han preferido utilizar el término capacidad jurídica que de capacidad de goce por encontrar en este el encaje conceptual de ser una “aptitud de ser titular de derechos y deberes”
Capacidad de ejercicio
La capacidad de ejercicio, llamada también capacidad de obrar, capacidad de hecho, capacidad negocial, capacidad de negociar o capacidad de actuar, es la aptitud o idoneidad que tiene el sujeto para ejercer personalmente sus derechos y asumir sus deberes[57]. O, como lo dice Barbero, es “la medida de la idoneidad para determinar por acto propio modificaciones activas o pasivas en la propia esfera de relaciones jurídicas, es decir, para adquirir, modificar o perder la titularidad de las relaciones[58]”
Es importante tener en cuenta que la capacidad de ejercicio es la manifestación de la capacidad de goce, es decir, la capacidad de ejercicio no puede existir si es que no existe capacidad de goce, pero la capacidad de goce existe independientemente de la capacidad de ejercicio, por lo que podría existir algún persona que no presente capacidad de ejercicio, pero sí capacidad de goce. Podríamos decir que la capacidad de ejercicio es la fenomenalización de la capacidad de ejercicio, su concretización.
La capacidad de ejercicio puede ser:
a) Plena: se refiere a que pueden ejercer de manera plena su capacidad de ejercicio los mayores de dieciocho años, incluyendo a las personas discapacitadas.
“Artículo 42.- Capacidad de ejercicio plena
Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad.
Excepcionalmente, tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce años y menores de dieciocho años que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad.”
Sin embargo este artículo se modificó recientemente, el cual, antes de la reforma señalaba lo siguiente:
“Artículo 42.- Capacidad de ejercicio plena
Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44”
Esta modificación resulta interesante debido a la adopción de la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo”, relevante mecanismo internacional que fue suscrito por el Perú e incorporado al ordenamiento interno por la Resolución Legislativa Nº 29127 y ratificado por el Presidente de la República mediante Decreto Supremo N° 073-2007-RE.
b) Restringida: En este sentido, la capacidad de ejercicio restringido es la excepción de la capacidad plena. Cabe señalar que las personas naturales que cumplan mayoría de edad, 18 años, se presume su capacidad de ejercicio pleno. Sin embargo, antes de la reforma, una persona natural podía ser declarada “incapaz” si exceptuaba la regla dada; con la reforma, el concepto cambió a que se declare persona con “capacidad de ejercicio restringido”.
Al respecto, esta modificación viene influencia por el art. 8 del Reglamento de la Ley N° 29973, D. S. Nº 002-2014-MIMP, del 17.04.14, regula que:
“La persona con discapacidad tiene capacidad jurídica y la ejerce accediendo a sistemas de apoyo y ajustes razonables que requiera en la toma de decisiones, conforme a lo establecido en los numerales 9.1 y 9.2 del artículo 9 de la Ley y las disposiciones contenidas en el Código Civil sobre la materia”.
Sin embargo, el ordenamiento jurídico también señala quienes son aquellas personas que son absolutamente incapaces:
Antes de la reforma:
“Artículo 43.-
Son absolutamente incapaces:
1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.
2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
Al respecto, resulta difícil interpretar una incapacidad absoluta por carecer de discernimiento cuando existen los menores de edad que carecen de discernimiento, pero eso es temporal, por lo que el adjetivo absoluto es ambiguo”.
Con la reforma:
“Artículo 43.-
Son absolutamente incapaces:
1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.
2.- (Derogado)”.
Ahora bien, es curioso que se mantenga el término incapaz cuando verdaderamente no lo son. Una persona presenta inherentemente capacidad, ya que esté limitada por algunos factores cambia la situación, pero eso no impide que sean incapaces. Por lo que causa incertidumbre al seguir manteniendo este artículo señalando que los menores de 16 años la tiene cuando verdaderamente es todo lo contrario; solo se dejan de considerar tal a las carentes de discernimientos.
Se tiene que hacer un análisis de los artículos, tanto los originales del C.C de 1984 como los modificados tras la reforma. Por ejemplo el artículo 44:
Versión original del Código Civil de 1984:
Artículo 44.-
Son relativamente incapaces:
1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2. Los retardados mentales.
3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
4. Los pródigos.
5. Los que incurren en mala gestión.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
Sin embargo, tras la reforma, se han derogado dos incisos del mismo artículo.
Artículo 44.- Capacidad de ejercicio restringida
Tienen capacidad de ejercicio restringida:
1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2. (derogado).
3. (derogado).
4. Los pródigos.
5. Los que incurren en mala gestión.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
9. Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera designado un apoyo con anterioridad.
Este artículo no es del todo satisfactorio debido a que numerus clausus solo sean aquellas que están señaladas, en la realidad se presentan personas que por “alguna causa” no pueden expresar su voluntad. Es más, el Código Penal en su artículo 36, suprime la figura de la interdicción, dentro de las penas limitativas de derechos y la asimila dentro de la inhabilitación (que también estaba regulada en el código derogado).
En cuanto al discapacitado, este puede solicitar un apoyo para facilitar el ejercicio de su capacidad jurídica (artículo 45º del C.C.). Cabe señalar que en la exposición de motivos, respecto al artículo 45º, se menciona que “estos límites han sido eliminados para las personas con discapacidad con excepción de «las personas que no puedan manifestar su voluntad de manera expresa ni tácita, temporal o permanentemente». Se elimina del todo la figura de la curatela del Código Civil para las personas con discapacidad y, en el caso de la excepción de «las personas que no puedan manifestar su voluntad de manera expresa ni tácita, temporal o permanentemente», se les aplica la designación de apoyos judicialmente de forma excepcional”
Por lo que, al eliminarse la curatela, queda no más que aplicarse el apoyo para aquellas personas que presentan discapacidad. Así, la exposición de motivos señala que “la designación de los apoyos para las personas con discapacidad será siempre voluntaria y no implica la sustitución de la personas para el ejercicio de sus derechos, sino, por el contrario, es un mecanismo que ayuda a la persona en la toma decisiones y su accionar, en tanto así lo considere. El efecto del establecimiento de apoyos para las personas con discapacidad tiene alcances para todas las personas con plena capacidad de ejercicios”. Excepcionalmente, para “las personas que no puedan manifestar su voluntad de manera expresa ni tácita, temporal o permanentemente” (que no están enumeradas en el art. 43, ni 44 c.c.) se les aplica la designación judicial de apoyos.
Incorporación del artículo 45-A
Tras la reforma, se incorpora el artículo 45-A el cual señala:
“Artículo 45- A.- Representantes Legales
Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en los numerales 1 al 8 del artículo 44 contarán con un representante legal que ejercerá los derechos según las normas referidas a la patria potestad, tutela o curatela”.
Visto que, mientras para los discapacitados se aplica el régimen de apoyo, para los sujetos señalados en el artículo 44º, declarados judicial o notarialmente, según sea el caso, con capacidad restringida, el régimen a aplicarse sería el de la patria potestad, tutela y curatela.
Por lo señalado Espinoza[59] menciona lo siguiente:
Para poder entender el artículo 45-A c.c., hay que tener en cuenta que se pueden presentar las siguientes situaciones:
• Una persona con discapacidad (en los alcances delimitados por la Ley) inscrita en el Registro Nacional de la Persona con Discapacidad del Conadis, que no necesariamente se encuentra declarada judicial o notarialmente (según el caso) con capacidad de ejercicio restringida.
• Una persona (aunque con discapacidad dentro de los alcances de la Ley) que no se halla inscrita en el Registro Nacional de la Persona con Discapacidad del Conadis; pero que encuentra declarada judicial o notarialmente (según el caso) con capacidad de ejercicio restringida.
• Una persona con discapacidad dentro de los alcances de la Ley, que no está inscrita en el Registro Nacional de la Persona con Discapacidad del Conadis, ni ha sido declarada judicialmente con capacidad de ejercicio restringida.
Para aclarar, el artículo 45-B señala sobre la designación de apoyos y salvaguardias
“Pueden designar apoyos y salvaguardias:
1. Las personas con discapacidad que manifiestan su voluntad puede contar con apoyos y salvaguardias designados judicial o notarialmente.
2. Las personas con discapacidad que no pueden manifestar su voluntad podrán contar con apoyos y salvaguardias designados judicialmente.
3. Las personas que se encuentren en estado de coma que hubieran designado un apoyo con anterioridad mantendrán el apoyo designado.
4. Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el numeral 9 del artículo 44 contarán con los apoyos y salvaguardias establecidos judicialmente, de conformidad con las disposiciones del artículo 659-E del presente Código.”
Personas sujetas a curatela
Basándonos en el artículo 564, las personas que están sujetas a curatela, son aquellas señaladas en los incisos 4, 5, 6, 7 y 8 del artículo 44º, es decir, los pródigos, los malos gestores, los ebrios habituales, los toxicómanos y los que sufren pena que de interdicción civil. Además, en estos puntos señalados, debe haber declaración judicial de interdicción para que se nombre a algún curador. Por lo que solamente podrán solicitar la interdicción de la persona con capacidad de ejercicio restringida los cónyuges, parientes y el Ministerio Público.
Así mismo, sigue diciendo Espinoza que “llama la atención que se conserve el nomen de interdicción, el cual corresponde al modelo de la “guarda total”, y es entendido como la prohibición absoluta o relativa decretada judicialmente en los casos previstos por ley, de realizar ciertos actos o de asumir determinada conducta referente a los casos de “incapacidad”.
Por ello se sostiene que “La “interdicción”, entendida como un sistema de sustitución de la voluntad, contradice lo previsto por la Convención” (Samuel ABAD YUPANQUI), haciéndose referencia a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas, la cual, al parecer, ha sido la obsesión (mal entendida) de quienes han engendrado esta apresurada reforma.
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[1] LEÓN BARANDIARÁN en el Prólogo de la primera edición del libro Noción jurídica de persona, publicado por la Universidad Nacional Mayor de San marcos en 1962, página 9. [2] Jurista de finales del s. III y mediados del s.IV [3] En este capítulo, se considera que la persona es distinta del concebido, por tal razón la frase “sujeto de derecho” [4] Algunos delos autores mantendrán algunas posturas por diversos factores, han publicado obras en diversos contextos. Además, el Derecho varía en diferente lugar, por lo que nos será provechoso conocerlos en este capítulo. [5] Los numerales 2 y 3 del vigente código del artículo 44, por ejemplo, ha sido derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo Nº 1384, pub. 04/12/2018 [6] Algunos filósofos han expresado que la persona se presenta descartando una serie de hechos como la razón, el arte, vivir en sociedad, ser libre, etc. Que, al ir avanzando los estudios respecto a ella , se han estado descartando algunos de ellos, por ejemplo, la razón, que se ha comprobado científicamente que los humanos no son los únicos que la tienen, están también los delfines, chimpancés, ballenas, entre otras; el arte: una particularidad que se creía solo de los seres humanos, pero ahora hay animales que hacen arte; vivir en una sociedad compleja: existen animales que viven en sociedades más complejas todavía, por ejemplo, las abejas, las ballenas o los lobos. Por último, la libertad: esta propuesta surgida a partir del siglo XX por la corriente existencialista, remarca que la libertad es la persona o ser humano, no cualidad ni aptitud, sino que la persona es libertad, sin embargo, han surgido en el campo de las ciencias jurídicas propuestas en cuanto a la inexistencia de la libertad, pues esta está determinada por factores biológicos, principalmente psíquicos. [7] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit. p. 16. [8] CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ, Los derechos de la personalidad, en “Revista General de Legislación y Jurisprudencia”, 2ª. Etapa, Tomo XXIV, N° 192, Madrid, 1952, pág. 5 y sgts. [9] ENNECERUS, LUDWIG, en Derecho Civil, Parte General, vol. I, Barcelona, 1934, pág. 325. [10] SAVATIER, RENÉ, Les metamorphoses economiques et sociales du droit privé d´aujorrd´hui, troisieme série, Librarie Dalloz, París, 1959, pág. 5. [11] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. ¿Qué es ser “persona” para el Derecho?; El articulo ha sido publicado en el volumen “Derecho Privado”, Libro en Homenaje a Alberto J. Bueres, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001 y en “Derecho PUC”, N° 53, Unviersidad Católica, 2002 [12] Respecto al tema de la persona, véase Noción jurídica de persona escrita por Carlos Fernández Sessarego. [13]¿Cuál es el objetivo del derecho? CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO. https://www.youtube.com/watch?v=bOulFQks1KY [14] FERNÁNDEZ SESSAREGO, CARLOS. La moderna Regulación del derecho de las personas. Actualidad Jurídica. Tomo 104. Lima. 2002 [15] Por ejemplo, el decidir ser arquitecto es una proyección de la persona en potencia que aún no se lleva acabo. Esta decisión podría no concretarse debido a factores pudiendo concretarse de otra manera, quizá llegue a ser ingeniero, abogado o un terrorista. Esta incoherencia entre la decisión y su fenomenalización sería un daño al proyecto de vida que podría ser resarcido o indemnizado si se pudiese. Algo interesante de recalcar es que mientras menos factores se presenten, como deberes u obligaciones para con los demás, mejor realizada se dará el proyecto de vida. A partir de dicha idea, la inclinación al individualismo suena tentador. [16] Para FERNANDEZ SESSAREGO, la voluntad es un instrumento, una herramienta por la cual la libertad se manifiesta. La voluntad no es autónoma, sino que depende de la libertad para su existencia. [17] ESPINOZA ESPINOZA, J. Derechos de las Personas. Edit. Rhodas. Sétima edición. p. 57 [18] ESPINOZA. Ob. Cit. p. 65 [19] En relación al goce de los derechos, el concebido las goza. Por ejemplo, una herencia o donación. Claro, no las goza de manera inmediata, sino que el goce estará bajo una condición de que este nazca vivo. [20] Ello lo asumiría un representante del concebido, puede ser la madre u otra persona. [21] BUSENELLI, Francesco. Il diritto delle persone, en I cinquanta anni del códice civile. Volumen I, 1993, p. 90. [22] Diferente a esta perspectiva, Fernando Fueyo Laneri y Fernández Sessarego, señalan que la personalidad es inherente e independiente de la existencia del ordenamiento jurídico. Por lo que este solo reconocería su existencia. La Real Academia de la Lengua española, respecto a la palabra “conferir” señala que esto es “asignar a alguien una dignidad, un empleo, una facultad o un derecho”; o atribuir o prestar una cualidad no física a alguien o algo. Por lo que el análisis sobre si la personalidad es dependiente o no del ordenamiento jurídico merece de mayor escudriñamiento. [23] TORRES VASQUEZ, Aníbal. Capacidad jurídica en el ordenamiento jurídico. Gaceta Civil & Procesal Civil Nª 65, noviembre 2018. Lima p.52 [24] TORRES VASQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Teoría general del derecho. Quinta edición 2015. P. 431 [25] Cabe recalcar que el BGB austriaco fue uno de los códigos que influenciaron de gran manera a los códigos latinoamericanos, entre ellos Perú. Sin embargo, Argentina adoptó esta postura en su código Civil. [26] Traducción de Google Traductor. El original es lo siguiente: Selbst ungeborne Kinder haben von dem Zeitpuncte ihrer Empfängniß an, einen Anspruch auf den Schutz der Gesetze. In so weit es um ihre und nicht um die Rechte eines Dritten zu thun ist, werden sie als Geborne angesehen; ein todtgebornes Kind aber wird in Rücksicht auf die ihm für den Lebensfall vorbehaltenen Rechte so betrachtet, als wäre es nie empfangen worden. [27] Fueyo se refiere al tema Derecho de la Persona, mientras que nuestro Código civil refiere Derecho de las Personas debido a que nuestro Código incluye a las personas jurídicas, Fueyo las excluye. [28] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. La moderna regulación del derecho de las personas. Actualidad Jurídica, Tomo 104. 2002. P. 13. [29] FUEYO LANERI, Fernando. Sobre el derecho de la persona a propósito del nuevo Código de la República del Perú. P. 163. [30] Sobre los alcances del concepto persona, ver FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS. ¿Qué es persona para el Derecho? En autores varios, Derecho privado [31] Sobre el deslinde conceptual entre “persona” y “personalidad”, ver FERNADEZ SESSAREGO, Carlos. “Persona, personalidad, capacidad, sujeto de derecho: un reiterado deslinde conceptual en el umbral del siglo XXI. En Revista Jurídica del Perú. Año LI. Nº 28. Trujillo, noviembre. [32] Cabe señalar que para Fernández Sessarego, la personalidad es dinámica. Cada ser humano tiene una particular y propia personalidad, una “cierta singular manera de ser”. El estudio de la personalidad es el campo propio o privilegiado de la psicología. [33] FUEYO. Ob. cit. P. 191. [34] Ob. Cit. P. 163 [35] Ob. Cit. P. 191. [36] Ob. Cit. P. 123. [37] Respecto al término, mientras que Aníbal Torres considera que la capacidad jurídica es sinónimo de capacidad de goce, otros juristas consideran que este término es, más bien, la capacidad de ejercicio. Por ejemplo, líneas arriba, se señala la postura de Fernando Fueyo Laneri quien considera como capacidad de ejercicio y no de goce. [38] Al respecto, el Código Civil y Comercial argentino la define en los siguientes términos: Art. 22: Capacidad de derecho Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados. [39] TORRES, VASQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Instituto Pacífico. Quinta edición. 2015. P. 435. [41] FERNÁNDEZ SESSAREGO, C.: La capacidad de goce: ¿es posible su restricción legal?, artículo publicado en “Cathedra”, revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima, Año III, No 5, Palestra Editores, Lima, diciembre de 1999; en “Jurisprudencia Argentina”, No 6185, Buenos Aires, marzo 15 del 2000, en “Vox Juris”, Revista de Derecho, editada por la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres, edición No 10, Lima, 1999. Y también en http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_8.PDF; El Derecho a imaginar el Derecho, Lima, Idemsa, 2011, p.353 y sig. [42] FERNÁNDEZ SESSAREGO, C.: Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano, Lima, Grijley, 2009, p.30 sostiene que “la aprobación de la enmienda al artículo 3 antes mencionada permite superar un tradicional y generalizado error conceptual en torno a la capacidad de goce, que es la capacidad que tiene el ser humano de poseer derechos que son inherentes a su ser y que, por lo tanto, no pueden ser limitados por disposición de la ley. Solo, como está dicho, se puede limitar por mandato de la ley el ejercicio de tales derechos” [43] Artículo 576º: Funciones del curador. El curador protege al incapaz, provee en lo posible a su restablecimiento y, en caso necesario, a su colocación en un establecimiento adecuado; y l representa y lo asiste, según el grado de la incapacidad, en sus negocios. [44] Derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo Nº 1384, pub 04/06/2018 [45] La función de dicho consejo consiste en “velar por los intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad. Su función, a partir de una dinámica deliberativa entre los familiares del incapaz, implica además una fiscalización de la conducta del curador. De conformidad con el artículo 622, el “juez de menores o el de paz, en su caso, puede decretar la formación del consejo, de oficio o a pedido del Ministerio Público o de cualquier persona.” [46] TRIMARCHI, P.: Instituzioni di Diritto Privato, Milano,Giuffrè, 1983, p. 67 [47] CANDIAN, A.: Nozioni Istituzionali di Diritto Privato, Milano, Giuffrè, 1949, p.51 [48] ZATTI, P.-COLUSSI, V.: Lineamenti di Dirrito Privato, 11oEd., Padova, CEDAM, 2007, p.136 [49] LEÓN BARANDIARAN, J.: Tratado de Derecho civil, Lima, WG Editor, 1991, T. I, p. 117 [50] Ob.cit, p. 118 [51] DE DIEGO, C.: Instituciones de Derecho Civil Español, Madrid, 1959, T. I, p.194 [52] OERTMANN, Paul: Introducción al Derecho civil, Barcelona, Labor, 1933, p. 50 y ss. [53] LARENZ, K.: Derecho Civil. Parte General, Jaen, EDERSA, 1978, p.104 [54] LARENZ, K.: Ob. cit., p.107 [55] ENNECCERUS, KIPP y WOLFF: Tratado de Derecho Civil, Barcelona, Bosch, 1953, Primer Tomo, Parte General, Volumen I, p.320 [56] LEHEMANN, H. Derecho Civil. Parte General, (trad. esp.), Madrid, Revista de Derecho Privado, 1956, vol. I, p.123 [57] TORRES VASQUEZ, A. introducción al Derecho. Ob. Cit. p. 439 [58] BARBERO, Domenico. Sistema del derecho privado, t. II (Derecho de la personalidad,derecho de familia, derechos reales), trad. de Santiago Sentis Melendo. Ejea, Buenos Aires, 1967 [59] http://materialesensenanza.blogspot.com/p/presentaciones-de-personas-naturales.html https://drive.google.com/file/d/1JkIFy31CMmPCSHh4GaZ4VT6GlT2iAbnI/view
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